دستور موقت مبنی برمنع پرداخت ضمانت نامه بانکی
(وکیل و مشاور حقوقی درامور بانک)
دستور موقت مبنی برمنع پرداخت ضمانت نامه بانکی یک تأسیس حقوقی واز جمله نهادهای دادرسی فوری است که تعیین تکلیف راجع به آن از سوی دادگاه‌ها فوری است که عدم انجامان با قید فوریت، موجب تضییع حقوق متقاضی گردیده یا باعث ورود خساراتی می‌گردد که جبران آن غیرممکن یا متعشرمی شود و لزوماً تابع زمان و وقت خاص نیست.
۲
بند اول: نظریات راجع به امکان صدور دستور موقت وعدم امکان آن
الف) نظریه اکثریت: عدم امکان صدور دستور موقت دستور موقت مبنی برمنع پرداخت ضمانت نامه بانکی
همچنان که راجع به چک این سؤال مطرح است که آیا صدور دستور موقت مبنی به رعدم پرداخت وجه چک ممکن است یا خیر که در پاسخ اکثر دادگاه‌ها براین نظرمی باشند که چون ode yh ۳۱۰ قانون آیین دادرسی مدنی دستور موقت در اموری صادر می‌گردد که تعیین تکلیف آن فوریت دارد و ملاک فوریت، زیان و خسارت جبران‌ناپذیر است همانند دعاوی مربوط به قنات و چشمه و آب رودخانه که در مواردی جبران خسارت متعذّر رو دشوار می‌گردد، اما در مورد چک این ملاک و ضابطه وجود ندارد و با توجه به اینکه صادرکننده درهرحال درزمان صدور چک مکلف است از داشتن موجودی در بانک محال‌علیه اطلاع حاصل نموده و سپس اقدام به صدور چک نماید و اینکه قانون گذاردرماده ۳ قانون صدور چک» آن را در حکم سند لازم‌الاجرا دانسته و دارنده آن را مستحق
دریافت وجه از بانک دانسته و با توجه به ماده ۱۴٫ قانون صدور چک و تبصره‌های آن
دستور موقت مبنی بر منع بانک از پرداخت وجه چک، وجه قانونی ندارد۔
به نظرمی رسد صدور دستور موقت مبنی بر جلوگیری از ضبط ضمانت‌نامه بانکی وعدم پرداخت وجه آن با فلسفه وضع ونأاسیس حقوقی منطبق نباشد، زیرا ضمانت‌نامه بانکی یک سند محض و مجرد’ است و بدون هیچ قید و شرطی از سوی دارنده آن (ذی‌نفع) قابل ضبط و برداشت است؛ صدور دستور موقت مبنی بر منع ضبط ضمانت‌نامه بانکی با ویژگی‌های ضمانت‌نامه بانکی از جمل, اصل استقلال آن از قرارداد اصلی و پایه (جدایی تعهدات طرفین از قرارداد پایه) و بدون شرط بودن آن, هماهنگی ندارد و این ویژگی‌ها اقتضا دارد که ضمانت‌نامه بانکی به‌محض تقاضای ذی‌نفع، از سوی بانگ محال‌علیه قابل وصول باشد.
نمونه رأی راجع به تقاضای صدوردستورموقت مبنی بر منع از ضبط ضمانت‌نامه وعدم
پرداخت وجه آن توسط بانک محال‌علیه:’
صدور فرار رد درخواست دستور موقت راجع به منع پرداخت ضمانت‌نامه بانکی دستور موقت مبنی برمنع پرداخت ضمانت نامه بانکی
دادنامه: ۱۲۱۱,
تاریخ: ۱۷/۱۱/۲۰
کلاسه: ۷۰۹۵۱
«اقرار رد درخواست دستور موقت»
در خصوص درخواست خواهان شرکت …… (سهامی خاص) و به شماره ثبت ۰ و به
مدیریت عاملی آقای صادق. و با وکالت آقای حسن۔۔ ۰. به خواندگی ۱. شرکت ……. (سهامی خاص)
و به شماره ثبت……….. و به مدیریت عاملی آقایید اله……۲. بانک صادرات ایران شعبه مبنی بر جلوگیری و منع از ضبط و پرداخت ضمانت‌نامه بانکی شماره…… مورخ ۰…. دادگاه با عنایت به محتوای پرونده ونظربه اینکه اولأدستورموقت مربوط به امور فوری است که ملاک فوریت نیز غیرقابل تدارک بودن جبران ضرر می‌باشد که در موضوع فوق، منتفی است، ثانیاً ضمانت نامه بانکی به‌عنوان یک سند مجرد و محض بوده و با توجه به اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی از قرارداد پایه اصل جدایی تعهدات طرفین از قرارداد اصلی) و بدون شرط بودن ضمانت‌نامه بانکی که هردو از ویژگی‌های اصلی ضمانت‌نامه بانکی است و اینکه فلسفه صدور ضمانت‌نامه بانکی بدین معناست که دارنده آن با تخطی متعهد آن «بتواند درراستای ضمانت اجرای قرارداد طرفین اقدام قانونی در جهت وصول آن به میل و اراده ذی‌نفع، اقدام قانونی نماید و اینکه متعهد ضمانت‌نامه ذر قرارداد این اختیار قانونی را به دارنده آن (ذی‌نفع) تفویض نموده که به‌محض «اعلام تخلف از انجام مفاد قرارداد، نه «اجرا تخلف» ذی‌نفع بتواند آن را ضبط و نسبت به وصول و دریافت وجه آن از بانک محال‌علیه دریافت نماید وازنظرشکلی و در ارتباط با بانک با اعلام ذی‌نفع، تخلف اعلام‌شده به‌عنوان تخلف واقع‌شده فرض می‌گردد، که با این وصف صدور دستور موقت با فلسفه وضع و صدور آن و توافق طرفین و اصول حاکم بر ضمانت‌نامه‌های بانکی منافات داشته و نظریه اینکه دستور موقت نیزدرامور فوری است که در خصوص موضوع منتفی است بنابراین این دادگاه درخواست شرکت خواهان را اجابت ننموده و به استناد مواد ۱ و ۲ و ۳۱۰ و ۳۲۵ از قانون آیین دادرسی مدنی؛ قرار رد درخواست دستور موقت صادرواعلام می‌دارد۔ رأی صادرشده به‌هیچ‌وجه تأثیری در اصل دعوا نخواهد داشت و مستقلاً قابل‌اعتراض و تجدیدنظر فرجام نیست، اما متقاضی می‌تواند ضمن تقاضای تجدیدنظر نسبت به اصل رأی نسبت به آن اعتراض و درخواست رسیدگی نماید.
رئیس شعبه سوم دادگاه حقوقی شهرستان سمنان
ب) نظریه اقلیت: امکان صدور دستور موقت (وکیل و مشاور حقوقی درامور بانکی )
نظریه اقلیت مراجع قضایی ایران به راین امر استواراست که ملاک و ضابطه صدوردستورموقت ۰ احراز فوریت آن است که احرازان نیز با دادگاه است و چنانچه دادگاه فوریت موضوع را احراز نماید مبادرت به صدور دستور موقت مبنی بر منع پرداخت وجه ضمانت‌نامه بانکی می‌نماید و بین ضمانت‌نامه بانکی و چک و سایر موارد تفاوتی نیست و هیچ‌گونه ویژگی خاصی ضمانت‌نامه بانکی و چک با سایر موارد ندارد و قانون گذارنیزدر هیچ موردی، برای دستور موقت استثناء قائل نشده و ضمانت‌نامه بانکی نیز تابع عمومات قانون آیین دادرسی مدنی است و قانون خاصی نیزدراین خصوص وضع و تصویب نگردیده است و فلسفه سپردن تأمین در جهت جبران خسارت احتمالی است و چنانچه دستور موقت صادرشده موجب ورود ضرر گردد، از طریق خسارت احتمالی سپرده‌شده که غالباً وجه نقد و سند وثیقه ملکی است، قابل جبران و تدارک است و ادعای عدم امکان صدور دستور موقت مبنی به رعدم پرداخت وجه ضمانت‌نامه بانکی فاقد هرگونه مبنای قانونی است ۰ برخی محاکم تمایلی به پذیرش اصل استقلال ضمانت‌نامه از قرارداد پایه واصلی ندارند، درنتیجه درخواست صدور دستور موقت مبنی بر منع پرداخت وجه ضمانت‌نامه بانکی را در چارچوب نظام حقوقی مانند سایر درخواست‌های حاکم وفا نون آیین ن دادرسی مدنی قابل‌پذیرش می‌داند
به‌نحوی‌که شعبه ۱۹ دیوان عالی کشوردررأی شماره ۹/۷۳/۷۹, در مقام اعتراض به صدور دستور موقت مبنی بر منع خوانده از ضبط ضمانت‌نامه بانکی رابااین استدلال رد کرده است:
«اعتراض تجدیدنظرخواه به نحوی نیست که بر اساس استدلال دادگاه
صادرکننده دستور موقت مبنی بر منع مشارالیه از ضبط ضمانت‌نامه‌های
صادرشده موردنظر خلل وارد آورد به‌ویژه که فوریت امری از سوی مرجع
رسیدگی‌کننده محرز و خسارت احتمالی نیزازسوی مدعی تأمین‌شده است» ۔’
موضوع پرونده فوق این بوده که شرکت خواهان جهت اجرای طرح شبکه جمع‌آوری گاز با شرکت خوانده قراردادی امضا نمود، ولی شرکت خوانده با فسخ پیمان، درصدد ضبط ضمانت‌نامه حسن انجام کار برآمده و شرکت خواهان با طرح دعوا ادعا نموده که در صورت اجرای طرح این امر علاوه بر تحمل ضرر جبران‌ناپذیر مالی از حیث شهرت و اعتبار نیز به شرکت لطمه وارد می‌گردد۔ بنابراین نفاضای صدور حکم به بطلان قرارداد پیمان و صدور دستور موقت مبنی بر منع خوانده از ضبط ضمانت‌نامه‌ها را نموده که شعبه ۳۳ دادگاه حقوقی یک تهران نیز مبادرت به صدور دستور موقت مبنی بر منع خوانده از ضبط ضمانت‌نامه‌های حسن انجام کار نمود’برخی نویسندگان حقوق بانکی در انتقاد از آرای مذکور عنوان نموده‌اند که رأی شعبه ۳۳ دادگاه حقوقی یک تهران و تأیید آن در دیوان عالی کشور” حاکی است که مراجع قضایی مذکور اعتقادی به اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی نداشته‌اند و با احراز فوریت و اخذ تامی متناسب درخواست صدور دستور موقت مبنی برعدم پرداخت وجه ضمانت‌نامه بانکی را موردپذیرش و اجابت قرار داده‌اند و با این استدلال که با ضبط و پرداخت وجه ضمانت‌نامه بانکی ضرر مالی و حیثیتی به شرکت خواهان وارد می‌آید، ذی‌نفع را از مطالبه وجه ضمانت‌نامه بانکی ممنوع ساخته است و به نظرمی رسد چنین
رویه و روشی اشتباه به نظرمی رسد که باید اصلاح گردد زیرا معادل دیدن ضمانت‌نامه بانکی با یک سند عادی، نادیده انگاشتن نقش مهم و غیرقابل‌انکار ضمانت‌نامه بانکی به‌عنوان یک سند تجاری مهم است، به نظرمی رسد که برای صدوردستورموقت یا باید دلایل غیرقابل‌انکار و غیرقابل ردی برای توجیه ذی‌نفع بودن و حقانیت خواهان درصد وردستورموقت وجود داشته باشد (مانند معامله متقلبانه و من غیر حق (یا اینکه دادگاه برای صدور دستور موقت، خسارت احتمالی سنگینی حداقل تعیین کند تا تقاضاهای واهی کاهش یابد۔
بند دوم: نحوه درخواست دستور موقت و خواندگان دعوا (بر اساس نظر اقلیت)
درخواست دستور موقت به دو روش صورت می‌گیرد:
روش اول: تقاضای دستور موقت علیه بانک مبنی بر منع از پرداخت وجه ضمانت‌نامه بانکی در این حالت دعوا به طرفیت بانک (ضامن) و ضمانت خواه (متقاضی) اقامه می‌گردد و چنانکه بانگ خوانده دعوا قرار نگیرد، دستور موقت مردود اعلام می‌گردد (قرارداد رد درخواست دستور موقت صادر و اعلام می‌گردد.
روش دوم: تقاضای دستور موقت مبنی بر منع ذی‌نفع از ضبط ضمانت‌نامه
در این روش، خوانده قرارگرفته بانک ضرورت ندارد، بلکه صرفاً ضمانت خواه (متقاضی ضمانت‌نامه بانکی خوانده قرارمی گیرد)، هرچند تفکیک دو روش فوق، فاقد نتیجه عملی است، زیرا نتیجه هردو روش، عدم پرداخت وجه ضمانت‌نامه بانکی به ذی‌نفع آن خواهد بود،”
بند سوم: توافق رجوع به داوری در موارد اختلاف
چنانچه طرفین در قرارداد اصلی و پایه و در ضمانت‌نامه بانکی، اختلاف ناشی از آن را به داوری توافق نموده باشند، در صورت ضرورت اختلاف ناشی از ضمانت‌نامه موضوع به «داور» یا «هیئت داوری» است، چنانچه در این حالت، مضمون عنه (ذی‌نفع) درخواست صد وردستورموقت مبنی بر منع بانک از پرداخت وجه ضمانت‌نامه را نماید، آیا داور صلاحیت اتخاذ تصمیم در این خصوص را دارد؟”
ماده 9 قانون داوری تجاری بین‌المللی در این خصوص عنوان نموده:
«هریک از طرفین قبل یا حین رسیدگی داوری می‌توانند (از رئیس دادگاه موضوع ماده ۶ دادگاه عمومی مرکز استان مقر داوری یا دادگاه عمومی تهران) صدورقرارتأمین ويا دستور موقت را درخواست کند.
ونیز ماده ۱۷ قانون یادشده مقرر نموده:
«داورمی تواند در امور مربوط به موضوع اختلاف که محتاج به تعیین تکلیف
فوری است، به درخواست هرکدام از طرفین، دستور موقت صادر نماید مگر
آن‌که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند، داورمی تواند مقرر نماید که
متقاضی تأمین مناسب بسپارد۔ درهرصورت چنانچه طرف مقابل تأمین
بدهد که متناسب با موضوع دستور موقت باشد، داور از دستور موقت رفع اثر
خواهد کرد» ۰ با توجه به موارد مذکور صدور دستور موقت هم از سوی دادگاه صالح و هم از سوی داور یا هیئت داوری مجاز شناخته‌شده وی نفع می‌تواند به اختیار خود به هریک از مراجع قانونی مذکور مراجعه نماید۔ با نگاهی به قانون آیین دادرسی مدنی، مقرره‌ای در این خصوص ملاحظه نمی‌گردد و قانون مذکور در این خصوص ساکت است، آنچه مسلم است، دادگاه صلاحیت صدور دستور موقت رادارد اینکه آیا داورنیزمی تواند دراین راستا دستور موقت صادر نماید؟
به اعتقاد برخی از حقوقدانان پاسخ منفی است، زیرا:
اولاً دردستورموقت اصل بر صلاحیت قضایی است.
ثانیاً صلاحیت داور نیازمند تصریح است ۰
ثالثاً در موارد شک و تردید، به موارد یقینی باید اکتفا نمود.
رابعاً دستور موقت در صورت صدور محتاج تأیید رئیس حوزه قضایی است و با صدورداورتایید آن توسط رئیس حوزه قضایی محمل قانونی ندارد واگرقائل باشیم داور بدون تأیید رئیس حوزه قضایی می‌تواند دستور موقت صادر کند، بدین معناست که اختیار داور بیشتر از مرجع قضایی است که قابل‌پذیرش و منطقی نخواهد.
